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notícias&artigos 2012
mais uma vez a inconstitucionalidade

30/01/2012

 

A proibição nacional dos fumódromos sequer tem uma lei própria. Pegou carona em projeto que trata de assuntos totalmente aleatórios ao tema. Coisa que, por sinal, lembra muito um período não muito distante no tempo da história deste país. A MP que trata dos fumódromos é sobre regimes de tributação...

 

Mais: sempre bom lembra que o cigarro é um produto lícito. Não é proibido produzir, comercializar e consumir cigarros no Brasil. Todos sabem dos malefícios do cigarro, mas ninguém quer proibir. Sob este aspecto, como diz o advogado Fernando Hargreaves, "qualquer restrição ao consumo de um produto que é licitamente produzido, vendido e consumido no País deve atender ao princípio constitucional da proporcionalidade."

 

Proibir o consumo até mesmo em locais destinados exclusivamente para essa finalidade, como, por exemplo, tabacarias beira o ridículo. Principalmente depois da notícia de hoje sobre o fim da proibição da venda e consumo de bebidas alcoólicas nos estádios.

 

Atenção: Os artigos do Eufumo não tem a intenção de fornecer recomendação médica, diagnóstico ou tratamento.

 

a matéria original:



Fumo em locais fechados, proibição inconstitucional

O Estado de São Paulo - Opinião - 31/01/2012

FERNANDO HARGREAVES, ADVOGADO

 

O Diário Oficial da União de 15 de dezembro de 2011 publicou o texto da Lei Federal n.º 12.546, resultante da aprovação, pelo Congresso Nacional, da Medida Provisória (MP) n.º 540/2011, que "institui o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra); dispõe sobre a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) à indústria automotiva; altera a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas que menciona e dá outras providências".

 

No texto do projeto de conversão que resultou na referida lei foi incluído, durante a tramitação da proposição no Congresso, o artigo 49, que, mediante as alterações que introduz na Lei n.º 9.294, de 1996, trata de matéria inteiramente estranha ao tema da medida provisória, estabelecendo restrições adicionais à publicidade do cigarro e tornando absoluta a proibição de fumo em locais fechados públicos ou privados de uso coletivo - assim entendidos os locais de acesso público destinados à utilização simultânea por várias pessoas (incluindo, portanto, shopping centers, bares, restaurantes e até mesmo charutarias).

 

Tal vedação ao fumo em ambientes fechados era, até então, relativa, porque a regra geral restritiva vinha acompanhada de uma exceção expressamente consagrada pela lei federal, agora suprimida pelo novo texto normativo: a possibilidade de fumo em "área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente".

 

A despeito da edição de leis mais rigorosas por alguns Estados e municípios, que já proibiam de forma absoluta o fumo em ambientes fechados de uso coletivo, a validade dessas regras locais era questionável, porque a lei federal, válida em todo o País, expressamente albergava a possibilidade de consumo de produtos fumígenos, desde que em local destinado expressamente para esse fim, isolado e arejado. Tratava-se de uma exceção razoável, que foi agora sumariamente extirpada de nosso ordenamento jurídico.

 

A nova regra parece-nos inconstitucional, tanto pela forma como ocorreu a sua aprovação - que restringiu a possibilidade de discussão da matéria - quanto em razão do seu conteúdo, que é incompatível com o princípio constitucional da proporcionalidade.

 

Em primeiro lugar, a apreciação das medidas provisórias pelo Congresso Nacional se dá em processo legislativo sumário, sujeito a prazos e trancamento de pauta, entre outros aspectos - o que se justifica em razão da urgência dos temas tratados. Assim, o Poder Executivo só pode legislar por meio de medidas provisórias em casos de relevância e urgência.

 

Além disso, em razão do procedimento acelerado e sumário de tramitação das medidas provisórias no Parlamento, é expediente reprovável e, a nosso ver, gerador de inconstitucionalidade a inclusão, nos respectivos projetos de lei de conversão, de dispositivos que não guardam nenhuma relação temática com a matéria objeto da MP.

 

As emendas parlamentares devem ter relação com o tema da MP para evitar que o projeto de lei - sujeito a uma tramitação que limita a possibilidade de discussão mais prolongada das questões tratadas, com realização de audiências públicas, debates em comissões, etc. - acabe sendo "sequestrado" pela inclusão, em seu texto, de dispositivos que não guardam vinculação com o tema da proposição.

 

A estratégia de "pegar carona" num projeto que trata de matéria diversa lembra muito as famigeradas "caudas orçamentárias", comuns na República Velha. E foi justamente isso que voltou a ocorrer no caso da proibição total do fumo em locais fechados: uma MP que tratava apenas de regimes de tributação veio a ser utilizada para que na lei dela resultante fossem incluídas, sem maior discussão, normas relativas a assuntos inteiramente distintos.

 

Mas não é só. A inconstitucionalidade da proibição absoluta do fumo em locais fechados, com supressão da possibilidade de consumo de tabaco em ambientes isolados, é também materialmente inconstitucional. Não custa lembrar que o cigarro é um produto lícito. Sua produção, seu comércio e seu consumo não são proibidos no Brasil, sendo, portanto, permitidos por nossa ordem jurídica.

 

Embora a informação sobre os malefícios do cigarro já esteja amplamente difundida, pode-se dizer que há um consenso em torno da manutenção do cigarro, assim como do álcool, como produtos lícitos, embora com restrições relativas a propaganda, pontos de venda e locais onde o consumo é legítimo, entre outras. Portanto, qualquer restrição ao consumo de um produto que é licitamente produzido, vendido e consumido no País deve atender ao princípio constitucional da proporcionalidade.

 

No caso, a nova regra que proíbe os fumódromos claramente agride o princípio da proporcionalidade por não respeitar o cânone da vedação do excesso. Se a escolha entre fumar ou não fumar, para pessoas maiores e capazes, é livre (o fumo não está proibido no Brasil) e a lei, ao proibir o fumo em locais coletivos fechados, pretende proteger a integridade da saúde dos não fumantes que frequentem tais locais (garantindo que eles não sejam vítimas do "fumo passivo"), então não há por que proibir o fumo em locais verdadeiramente isolados e dotados de exaustão adequada.

 

O consumo de cigarros e produtos afins em locais destinados exclusivamente para essa finalidade, como, por exemplo, tabacarias ou ambientes de bares, boates e restaurantes verdadeiramente isolados e providos de mecanismos de ventilação, certamente não implica nenhum prejuízo para a população não fumante. Em contrapartida, a proibição implica uma restrição da liberdade para além dos limites do razoável. E agride o princípio da vedação do excesso.

 

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